Адвокати юридичної компанії «Катеринчук, Моор і партнери» підготували відповідь на звернення Клієнта щодо деяких питань оподаткування нерезидентів.
До адвокатів нашої компанії звернувся Клієнт із питанням, чи створює здійснення господарської діяльності нерезидента в Україні з надання інженерних, консультаційних та інших послуг протягом періоду що перевищує 12 місяців «постійне представництво» такого нерезидента у розумінні Конвенції між Урядом України і Урядом Румунії про уникнення подвійного оподаткування та попередження ухилень від сплати податків стосовно доходу і капіталу від 29 березня 1996 року?
І що робити у разі, коли такий нерезидент не створив постійне представництво та не став на облік в контролюючому органі згідно з вимогами Податкового кодексу?
Ці питання унормовані відповідними положеннями Податкового кодексу (далі – Кодекс). Так, відповідно до положень статті 3 Кодексу, якщо міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.
Положення Конвенції між Урядом України і Урядом Румунії (місце реєстрації нашого Клієнта) про уникнення подвійного оподаткування та попередження ухилень від сплати податків стосовно доходу і капіталу, ратифікованої Законом України № 586/97-ВР від 21.10.1997, яка є чинною з 17.11.1997 (далі – Конвенція), застосовуються до «осіб, які є резидентами однієї або обох Договірних Держав» (ст. 1) та до існуючих податків, одним з яких, зокрема в Україні, є «податок на прибуток підприємств» (ст. 2).
Згідно з п. 1 статті 3 зазначеної Конвенції, якщо з контексту не випливає інше, термін «особа» включає фізичну особу, компанію та будь-яке інше об'єднання осіб в тій або іншій Договірній Державі; термін «компанія» означає будь-яке корпоративне обʼєднання або будь-яку іншу організацію, що розглядається з метою оподаткування як корпоративне обʼєднання; терміни «підприємство Договірної Держави» та «підприємство другої Договірної Держави» означають відповідно підприємство, що керується резидентом Договірної Держави, та підприємство, що керується резидентом другої Договірної Держави.
«При застосуванні цієї Конвенції Договірною Державою будь-який термін, не визначений у ній, буде мати те значення, яке він має за законодавством цієї Договірної Держави стосовно податків, на які поширюється Конвенція, якщо із контексту не випливає інше» (п. 2 ст. 3 Конвенції).
Доходи, отримані резидентами Договірних Держав (України та Румунії) від комерційної діяльності, зокрема з надання послуг, у контексті Конвенції регулюються ст. 7 (Прибутки від комерційної діяльності), відповідно до п. 1 якої вони будуть оподатковуватись лише в цій Державі, якщо тільки підприємство не здійснює комерційну діяльність у другій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво. Якщо підприємство здійснює комерційну діяльність як вказано вище, то його прибутки можуть оподатковуватись у другій Договірній Державі, в місті постійного представництва.
Пункт 1 статті 5 Конвенції визначає, що «при застосуванні цієї Конвенції термін «постійне представництво» означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється комерційна діяльність підприємства».
«Термін «постійне представництво», зокрема, включає:
Відповідно до п. 3 ст. 5 Конвенції «термін «постійне представництво» також охоплює:
Значення понять «комерційна діяльність» та «постійне місце діяльності», які використовуються у ст. 5 та ст. 7 Конвенції положеннями самої Конвенції не визначено.
Відповідно до положень Конвенції постійне представництво підприємства утворюється у разі, якщо комерційна діяльність підприємства для того ж самого обʼєкта триває протягом періоду або періодів, що у сукупності перевищують 12 місяців.
Згідно з підпунктами «а» і «б» п.п. 14.1.122 п. 14.1 ст. 14 Кодексу, нерезиденти – це, зокрема, іноземні компанії, організації, утворені відповідно до законодавства інших держав, їх зареєстровані (акредитовані або легалізовані) відповідно до законодавства України філії, представництва та інші відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України; дипломатичні представництва, консульські установи та інші офіційні представництва інших держав і міжнародних організацій в Україні.
Пунктом 64.5 ст. 64 Кодексу визначено, що нерезиденти (іноземні юридичні компанії, організації), які здійснюють в Україні діяльність через відокремлені підрозділи, у тому числі постійні представництва, або придбавають нерухоме майно або отримують майнові права на таке майно в Україні, або відкривають рахунки в банках України відповідно до ст. 6 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», або набувають право власності на інвестиційний актив, визначений абзацами третім - шостим підпункту «е» п.п. 141.4.1 п. 141.4 ст. 141 Кодексу, в іншого нерезидента, який не має постійного представництва в Україні, зобов’язані стати на облік у контролюючих органах.
Нерезидент не вважається таким, що має постійне представництво в Україні, якщо він здійснює господарську діяльність через посередника - резидента, але при цьому надання резидентом агентських, довірчих, комісійних та інших подібних посередницьких послуг з продажу чи придбання товарів (робіт, послуг) за рахунок, в інтересах та/або на користь нерезидента здійснюється в рамках основної (звичайної) діяльності резидента та на звичайних умовах. Якщо посередник - резидент діє виключно або майже виключно за рахунок, в інтересах та/або на користь одного або кількох осіб - нерезидентів, які є пов’язаними особами, такий посередник не може вважатися таким, що діє в рамках основної (звичайної) діяльності стосовно будь-якої з пов’язаних осіб - нерезидентів, та визнається постійним представництвом такого нерезидента в Україні або кожної особи - нерезидента, якщо такі нерезиденти є пов’язаними особами.
Підпунктом 14.1.36 п. 14.1 ст. 14 Кодексу встановлено, що господарська діяльність – це діяльність особи, що пов’язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
Оскільки Клієнт відповідно до наданої інформації планує свою діяльність щодо надання інженерних, консультаційних та інших послуг в Україні строком на 12-24 календарних місяці, то такий Клієнт вважатиметься таким, що здійснює діяльність на території України через постійне представництво в Україні, та повинен стати на облік у контролюючих органах в якості платника податку на прибуток.
Перелік доходів, отриманих нерезидентом із джерелом їх походження з України, які оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними п.п. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Кодексу, встановлений п.п. 141.4.1 п. 141.4 ст. 141 Кодексу.
Так, під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміється, зокрема, інші доходи від провадження нерезидентом господарської діяльності на території України, крім доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг, переданих, виконаних, наданих резиденту (постійному представництву іншого нерезидента) від такого нерезидента, у тому числі вартості послуг із міжнародного зв’язку чи міжнародного інформаційного забезпечення (п.п. «к» п.п. 141.4.1 п. 141.4 ст. 141 Кодексу).
Суми доходів, що виплачуються нерезиденту у вигляді плати за надання інженерних, консультаційних та інші послуг є компенсацією вартості виконаних робіт та, відповідно, не підлягають оподаткуванню згідно із п.п. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Кодексу.
І на останок, слід зазначити що нормативне регулювання діяльності постійних представництв в Україні є складним, а тому, щоб уникнути штрафів та інших санкцій, пропонуємо нерезидентам звертатися до юридичної компанії «Катеринчук, Моор і партнери» за юридичною допомогою.
